Salariés en Allemagne : Prestation de travail jugée insuffisante (« Low Performer »)

Vous trouverez ci-après un exposé des conditions générales permettant de procéder au licenciement d’employés dont la prestation de travail est jugée insuffisante (« Low Performer ») . Au cours des dernières années, la notion de « Low Performer » s’est développée dans le cadre de la pratique du droit du travail et de la jurisprudence rendue en la matière en Allemagne. 

Si, dans le cadre d’un contrat de travail, la contrepartie au salaire versé par l’employeur est pratiquement insignifiante, le rapport entre la prestation et sa contrepartie s’en trouve durablement perturbé (voir l’arrêt de la Cour fédérale du travail BAG, NZA 2005, 1207). Un licenciement peut alors se justifier, au cas par cas. Toutefois, la voie à suivre pour pouvoir entamer une procédure de licenciement n’est en règle générale pas aisée et toute mesure de licenciement possible demande à être préparée avec soin, étant précisé que les chances de succès d’une telle procédure ne sont souvent pas clairement prévisibles. 

Les cas de prestations de qualité insuffisante (« Schlechtleistung ») se caractérisent par le fait que le salarié respecte certes la durée du travail prévue dans son contrat de travail et que la quantité 

de travail qu’il fournit est correcte et/ou conforme au cadre habituel, mais que le résultat du travail est (au niveau de la qualité) insuffisant voire mauvais. 

Selon la jurisprudence, un salarié respecte ses obligations contractuelles - à défaut de toute autre convention – dès lors qu’il exerce ses activités dans les limites raisonnables de sa capacité de travail personnelle. La Cour fédérale du travail (BAG) s’est ainsi exprimée en ces termes : « Le salarié doit faire ce qu’il est tenu de faire, et cela du mieux qu’il peut. » (voir l’arrêt de la Cour fédérale du travail BAG, NZA 2004, 784). S’il ne peut lui être reproché un manquement à son obligation de travail uniquement parce qu’il dépasse la fréquence moyenne d’erreurs de l’ensemble des salariés, le fait pour un salarié de dépasser largement et sur le long terme le coefficient moyen d’erreurs, selon le nombre réel d’erreurs, la nature, la gravité et les conséquences de la prestation de travail non irréprochable, peut constituer un indice caractérisant un manquement fautif du salarié à ses obligations contractuelles. 

C’est ce que, dans le cadre d’un procès, l’employeur doit tout d’abord être en mesure d’exposer et de prouver. Il doit à cet égard présenter de manière crédible les résultats objectifs et mesurables dont il a accès en les confrontant à ceux obtenus par d’autres salariés comparables, et ce à titre d’indices d’une prestation de travail insuffisante (p. ex. nombre de pièces fabriquées ou de dossiers traités inférieur aux autres salariés, moins de chiffre d’affaires/de bénéfices/de satisfaction des clients etc.). Ainsi, en matière de prestation de qualité insuffisante (« Schlechtleistung »), la jurisprudence a rejeté l’idée que la « définition » d’un certain « coefficient d’erreurs fixe » (par exemple 5% de la moyenne de l’entreprise concernée) était juridiquement pertinente. Il convient plutôt d’examiner les situations au cas par cas (voir l’arrêt de la Cour fédérale du travail BAG, NZA 2008, 693). 

Si de telles valeurs de mesure font défaut, il peut être utile de convenir avec le salarié d’objectifs réalistes par un accord sur les objectifs (« Zielvereinbarung ») permettant une comparaison vérifiable, dans le cadre d’une évaluation a posteriori. Ce qui, bien entendu, nécessite des moyens, et notamment prend du temps. 

Un licenciement pour motif réel et sérieux avec préavis („ordentliche Kündigung ») doit toujours être précédé d’un avertissement pertinent, resté sans résultat. 

Un avertissement se compose de 3 éléments : 

• La description du comportement reproché au salarié, 
• L’invitation faite au salarié de changer de comportement, et 
• La menace, en cas de récidive, de conséquences juridiques pour la poursuite du contrat de travail. 

En principe, il n’existe pas de délai à respecter par l’employeur pour l’exercice de son droit de réclamation. Néanmoins, selon la jurisprudence, l’employeur peut perdre ce droit si, en raison du temps écoulé et de l’attitude de l’employeur, le salarié pouvait penser que les faits susceptibles de donner lieu à un avertissement n’auraient aucune conséquence juridique. Les périodes qu’il convient de prendre en compte à cet égard sont appréciées de manière différente par les auteurs et dans la jurisprudence : elles varient entre 4 semaines et 1 an. Il est toutefois conseillé d’adresser l’avertissement en tout état de cause dans un temps rapproché par rapport aux faits, soit dans un délai de 4 semaines à compter de la prise de connaissance des faits. 

Après ledit avertissement, le salarié concerné doit disposer de suffisamment d’occasions et de temps pour renoncer à l’attitude qui lui est reprochée et corriger son comportement (période d’amélioration). La durée de cette « phase d’amélioration » est à fixer au cas par cas ; il existe une jurisprudence pléthorique à ce sujet. 

En cas de récidive, il est possible de lui notifier son licenciement. 

Résumé sur le licenciement d’un « Low Performer » 

Le licenciement d’un „Low Performer“ est donc subordonné aux conditions suivantes : 

• Collecte d’informations, 
• Analyse et documentation réalisées avec soin, 
• Nécessité de prendre des mesures en amont, telles que l’organisation d’entretiens avec le salarié et avertissements. 

Remarques : 

1. Au cas par cas, l’employeur peut aussi faire valablement valoir des droits à dommages et intérêts à l’encontre du salarié concerné si celui-ci fournit délibérément une prestation de travail de mauvaise qualité, faisant ainsi subir à l’employeur un dommage concret que ce dernier est en mesure de prouver. 

2. Selon le cas, il peut être envisagé de proposer au salarié concerné la conclusion d’une rupture conventionnelle. Toutefois, une telle mesure requiert le consentement de l’intéressé, de sorte qu’il s’agit principalement d’une question financière.