Gérants d’une SARL (GmbH) en Allemagne : dérogations à l’obligation d’affiliation au régime de sécurité sociale (« Sozialversicherungspflicht »)

18 juin 2020

Rechtsanwalt

En règle générale, le gérant d’une SARL de droit allemand (GmbH) n’a pas le statut de salarié au sens du droit du travail allemand. Dans certains cas, il n’est même pas tenu de s’affilier au régime de la sécurité sociale. En ce qui concerne les charges sociales, le critère décisif pour déterminer si un associé gérant est effectivement soumis à cette obligation réside dans son degré d'influence au sein de l’assemblée des associés. Le droit allemand de la sécurité sociale ne prévoit pas de principe d’obligation d’affiliation au régime obligatoire de sécurité sociale pour les travailleurs indépendants. Il n'existe pas en Allemagne de régime de sécurité sociale spécifique pour les indépendants, à l’instar du RSI en France. Il est toutefois important de noter que la notion de salarié au sens du droit allemand de la sécurité sociale (exercice d’une activité à caractère dépendant / « Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit ») peut également s’appliquer même à défaut de toute relation de travail au sens du droit du travail allemand. Ainsi, le seul fait de faire partie de l’organe de direction d’une entreprise n’exclut pas, en soi, l’existence d’une activité à caractère dépendant. La question de savoir si le gérant d’une GmbH est tenu ou non de s’affilier au régime de la sécurité sociale dépend donc du caractère dépendant ou indépendant de l’activité qu’il exerce. Les gérants qui sont également associés d’une société se retrouvent souvent dans une situation où leurs fonctions de gérant permettent de qualifier leur activité d’indépendante, avec comme conséquence qu’ils ne sont pas soumis à l’obligation d’affiliation au régime de la sécurité sociale.

Un gérant est souvent considéré comme exerçant une activité à caractère dépendant, avec par conséquent l’obligation de s’affilier au régime de la sécurité sociale, si son intégration au sein de l’entreprise et son obligation de respecter les instructions qui lui sont données sont telles qu’il n’est plus libre dans l’exécution de ses fonctions au regard de ses horaires de travail, de la durée de son temps de travail ou de son lieu de travail. Pour la jurisprudence, le critère décisif à cet égard est le lien de subordination de la personne concernée. Cela s’applique également si le gérant peut exercer ses fonctions de manière autonome en décidant de ses horaires de travail, de la durée du temps de travail ou de son lieu de travail, mais que cette autonomie peut être révoquée à tout moment. S’agissant d’un gérant-associé, ses fonctions sont a priori qualifiées d’activité indépendante.

Dès lors qu'il a le pouvoir légal de décider du sort de l'entreprise en exerçant une influence au sein de l'assemblée des associés, le gérant allemand qui est également associé de la GmbH n'a pas le statut de salarié de la société mais celui de travailleur indépendant. À ce titre, il n’est donc pas soumis à l’obligation d’affiliation au régime obligatoire de la sécurité sociale.

Cela est généralement le cas lorsque l’associé gérant détient plus de 50 % des parts dans le capital de la GmbH (associé majoritaire).

Si le gérant n'est pas associé majoritaire, un tel pouvoir légal (excluant le statut de salarié) lui est également reconnu à titre exceptionnel à condition :

qu’il détienne exactement 50 % des parts, ou
en cas de détention par lui d’une participation au capital plus faible, à condition qu’il dispose néanmoins, en vertu de dispositions statutaires expresses, d'une minorité de blocage étendue lui permettant de s’opposer à toute instruction de l'assemblée générale qu’il jugerait inopportune.

Cela ressort d’une jurisprudence constante de la Cour fédérale du contentieux social (Bundessozialgericht), laquelle a été confirmée par la suite (voir les décisions du Bundessozialgericht du 14.3.2018, B 12 KR 13/17 R et B 12 R 5/16 R).

Dans les deux cas, la Cour fédérale du contentieux social a souligné qu’il importait peu que le gérant d’une GmbH dispose de pouvoirs étendus dans ses relations avec des tiers ou qu'il se voit fréquemment accorder une certaine liberté dans le cadre de l’exercice de son activité, par exemple en ce qui concerne ses horaires de travail, pour confirmer qu’il ne soit pas soumis à l’obligation d’affiliation au régime obligatoire de la sécurité sociale. D’après la Cour, c’est plutôt le degré d’influence, juridiquement contraignante, que le gérant est en mesure d’exercer sur les résolutions de l'assemblée des associés qui doit être pris en considération.

Note : Ce développement concerne exclusivement les gérants auxquels le droit allemand de la sécurité sociale est applicable. Les règles de droit allemand susvisées ne s'appliquent pas dès lors que le gérant d'une GmbH a son domicile en France et que le droit français de la sécurité sociale lui est donc applicable.

Participation d’au moins 50 % dans le capital social

Si un gérant d’une GmbH détient au moins la moitié du capital social en qualité d’associé, il exercera une forte influence sur les décisions de la société. Lors de l’assemblée générale, les décisions sont en principe prises à la majorité simple des voix exprimées. Il ne peut donc, dans cette hypothèse, être pris aucune décision allant à l’encontre de la volonté du gérant. Ainsi, un tel gérant-associé n’est pas obligé de s’affilier à la caisse d’assurance sociale. Dans ce cas, il y a pour le gérant une exemption de cette obligation concernant tous les assurances sociales (assurance maladie, assurance retraite, assurance individuelle accidents / « Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Unfallversicherung »).

Gérant-associé détenant une participation minoritaire

Les statuts d’une société peuvent également prévoir des modalités autres que la participation au capital pour la prise de décision et la répartition des voix. Même si un gérant-associé détient une participation minoritaire dans une SARL de droit allemand, il est possible qu’une relation de travail en tant que salarié au sens de l’assurance sociale puisse être exclue. De tels gérants ne sont pas obligés de s’affilier à la caisse d’assurance sociale s’ils exercent une influence dominante sur la société

en raison de leur participation,
en raison de leurs droits d’associé (par exemple une minorité de blocage),
en raison de leurs connaissances particulières du secteur,
en raison des stipulations de leur contrat déterminant leur travail ou
en raison de relations particulières

Lors de l’appréciation de chaque cas individuel par les juges, la réalité des relations prime toujours les stipulations contractuelles.

Les indices pour l’appréciation de l’obligation d’affiliation à la caisse d'assurance sociale d’un gérant

La jurisprudence nomme différents critères en faveur et en défaveur de la présomption d'exercice d’une activité indépendante. Dans ce contexte, l’impression d’ensemble sera déterminante.

Les indices en faveur d'une activité indépendante = pas d’obligation d’affiliation à une caisse d’assurance sociale :

participation du gérant dans le capital social de plus de 50 % ;
malgré une participation minoritaire du gérant dans la société, celui-ci dispose d’une minorité de blocage ;
libre organisation de ses activités au regard du temps, de la durée et du lieu du travail ;
une rémunération dépendante du résultat ;
seule connaissance du secteur ou savoir-faire spécifique du gérant. Dès lors que, dans ce cas, les associés ne sont effectivement pas en mesure de donner des instructions au gérant compétent, la Cour fédérale du contentieux social considère ce critère comme un indice très fort pour une position dominante du gérant ;
délégation de pouvoir pour représenter seul la société en faveur du gérant, droit de représenter directement et seul la société ;
présence d’autres gérants-associés qui ont la même rémunération ;
exemption de l’interdiction de contracter avec soi-même (§ 181 BGB) ;
Respect des liens familiaux entre le gérant et les associés / non-exercice des droits d’instruction par les associés faisant partie de la famille ;
constitution d’un cautionnement ;
existence d’un propre établissement stable ;
influence sur l’organisation de l’entreprise.

Les indices en faveur d'une activité salariée = obligation d’affiliation à une caisse d’assurance sociale :

gérant qui ne détient aucune participation dans le capital social (le gérant n’est pas associé, un gérant non associé (Fremdgeschäftsführer) ;
le gérant détient moins de 50 % dans le capital social ;
intégration dans l’organisation du travail prévue par l’entreprise ;
compétences limitées ;
stipulation d’une obligation de non-concurrence ;
Fixation des congés annuels ;
rémunération fixée contractuellement, heures supplémentaires ;
Maintien contractuel de la rémunération en cas de maladie ;
contributions patronales en cas de maladie ;
salaire annuel fixe ;
comptabilisation de la rémunération du gérant comme salaire ;
souscription d’assurances accidents ou d’assurance vie pour le gérant ;
droits de contrôle et de supervision des associés ou d’un des gérants (exercice effectif du contrôle ne joue aucun rôle) ;
interdiction de se porter contrepartie ;
subordination à un autre gérant.

Minorité de blocage dans les statuts de la SARL

Si le gérant-associé détenant une participation minoritaire peut, en raison d’une minorité de blocage, écarter des décisions qui lui ne conviennent pas, les juges estiment souvent que le gérant n’est pas obligé de s’affilier à la caisse d’assurance sociale. Cela est toujours le cas, si les statuts prévoient que les décisions des associés, notamment des décisions relatives à la gestion de l’entreprise, doivent être prises à la majorité qualifiée (par exemple 75 %). Un gérant qui détient 30 % des parts sociales peut, dans cette hypothèse, empêcher toute décision des associés et notamment les décisions concernant son statut dans l’entreprise et son contrat de mandat, ce qui conduit à considérer qu’il exerce beaucoup d’influence sur l’entreprise. Si un gérant-associé dispose d’assez de droits de vote pour bloquer des décisions, il est alors considéré comme exerçant une activité indépendante sans obligation de s’affilier au régime de sécurité sociale même s'il est simultanément soumis à des restrictions fixées dans les statuts ou dans un contrat de mandat. En tout état de cause, un contrat de mandat prévoyant, comme cela est souvent le cas, des limitations de pouvoir de gestion pour les opérations importantes ne suffit pas à démontrer l'existence d'une relation de subordination.

Vérification de l’obligation de s’affilier au régime de la sécurité sociale

Afin de sécuriser la situation juridique du gérant, il peut être procédé à une demande auprès de l’organisme de compensation du « Deutsche Rentenversicherung Bund » (assurances de retraite allemand) avant, pendant ou après la fin de la relation de travail du gérant. La décision rendue est obligatoire en raison de l’appréciation générale de toutes les circonstances du cas d'espèce. Il peut également être procédé d’office à une demande par la caisse de maladie si celle-ci a connaissance du fait que la personne concernée est gérant-associé. Pour une telle demande, le « Deutsche Rentenversicherung Bund » propose plusieurs formulaires à télécharger.

Modalités d’organisation dans les statuts ou dans le contrat de mandat

Dans une certaine mesure, le résultat de la détermination du statut du gérant peut être déterminé par les statuts et le contrat de mandat. Si l’objectif est de libérer le gérant de l’obligation de s’affilier au régime de sécurité sociale il convient de régler les points suivants de manière claire dans le contrat de mandat ou dans les statuts :

libérer le gérant-associé de l’interdiction de se porter contrepartie conformément à l’article 181 du code civil allemand, c’est-à-dire autorisation de conclure des contrats pour la société avec lui-même,
autonomie du gérant-associé dans l’exécution de ses fonctions au regard du lieu de travail, des horaires de travail, de la durée du temps de travail et du type de son activité pour la société,
pas d’obligation de solliciter une autorisation dans le cadre de l’assemblée des associés pour des décisions importantes et pas de limitation du pouvoir de gestion par le règlement intérieur,
libre organisation des congés par le gérant-associé,
révocation du gérant de ses fonctions possible que pour de justes motifs,
rémunération dépendante du résultat notamment promesse des tantièmes.

À cet égard, il convient cependant de remarquer que pour apprécier la situation réelle, les juges prennent également en considération les informations résultant de la procédure administrative en vue de la détermination du statut du gérant. Pour cette raison, il convient de veiller à ce que toute information contradictoire soit évitée. Dans la mesure où un gérant-associé vise à être dispensé de l’obligation d’affiliation au régime de sécurité sociale, il apparait nécessaire d’obtenir des conseils de la part d’un avocat. Dans un premier temps, il est judicieux de vérifier s’il est possible d’éviter une affiliation au régime de sécurité sociale. En effet, il y a des cas dans lesquels il n’est pas possible d’écarter cette affiliation. Des tentatives d’intégration dans le contrat de dispositions formulées de manière « intelligente » peuvent engendrer des coûts importants si la situation réelle permet finalement de considérer que le gérant est soumis à l’obligation d’affiliation au régime de sécurité sociale. Si la situation réelle permet d’éviter cette obligation, il peut être procédé à une optimisation du contrat dans un second temps.

Conseil pratique pour les gérants français d’une GmbH

En ce qui concerne un gérant de GmbH ayant son domicile en France, il peut y avoir quelques particularités. Bien que d’après ce qui a été exposé en dessus, ce dernier ne soit pas obligé de s’affilier au régime de sécurité sociale en Allemagne, il se peut qu’il soit obligé de s’affilier à l’URSSAF pour l’ensemble de ses revenus perçus dans le cadre de sa fonction de gérant en Allemagne dans la mesure où il perçoit également des revenus en France. En général, cela est toujours le cas si plus de 25 % des revenus du gérant domicilié en France proviennent d’une activité en France.

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