Établissement stable et représentant permanent en Allemagne

17 avril 2024

Avocat

Nombreuses sont les entreprises étrangères qui pénètrent le marché allemand sans constituer une filiale allemande. Dans ce contexte la problématique de l’établissement stable (« Betriebstätte ») ou du représentant permanent (« ständiger Vertreter ») peuvent surgir rapidement et cela peut avoir des conséquences financières négatives pour la société étrangère.

En effet, toute entreprise étrangère ayant une activité en Allemagne est imposable en Allemagne si elle dispose d’un établissement stable ou d’un représentant permanent en Allemagne, sous réserve des dispositions conventionnelles applicables. L’entreprise étrangère est le cas échéant soumise à une obligation fiscale limitée en Allemagne.

Qu’est-ce qu’un établissement stable ?

Un établissement stable est constitué selon le droit allemand dès lors qu’une entreprise dispose en Allemagne d’une installation fixe d’affaires servant son activité. La constitution d’un établissement stable est soumise à interprétation et est appréciée au cas par cas par l’administration fiscale allemande.

Sont notamment considérés comme des établissements stables en Allemagne :

le siège de la direction en Allemagne,
les succursales en Allemagne,
les usines ou ateliers en Allemagne,
les chantiers en Allemagne d'une durée supérieure à 6 mois.

Des bureaux, un appartement, un entrepôt mais aussi toute sorte d’installation telle que des pipelines ou des serveurs en Allemagne sont des installations au sens du droit allemand et peuvent donc constituer un établissement stable en Allemagne.

Qu’est-ce qu’un représentant permanent ?

Afin de tester le marché allemand, les entreprises étrangères vont au début généralement se contenter d’exercer leur activité par l’intermédiaire d’une ou plusieurs personnes sur place.

Cette situation peut rapidement découler sur la qualification de cette personne comme représentant permanent de l’entreprise étrangère en Allemagne. En effet, si cette personne s‘occupe de manière durable des affaires de l’entreprise et est, dans ce contexte, soumise aux instructions de l’entreprise, alors elle constitue un représentant permanent.

Cette personne ne doit pas forcément être salariée, ainsi, même un agent commercial (« Handelsvertreter ») peut remplir la définition du représentant permanent.

Classiquement caractérisent des représentants permanents les « Country Manager » ou toute personne ayant des responsabilités similaires de développement de l’activité de l’entreprise étrangère en Allemagne. Toute personne ayant le pouvoir de signer des contrats ou ayant un rôle important dans la conclusion des contrats peut constituer un représentant permanent.

La notion de représentant permanent est souvent compris sous la définition de l’établissement stable mais le droit allemand a la particularité de distinguer cette notion en lui accordant une définition propre et un article distinct dans le code fiscal allemand (« Abgabeordnung »). Cette dissociation des deux notions n’est pas purement formelle puisque la présence d’un représentant permanent entraîne des conséquences fiscales légèrement différentes de la constitution d’un établissement stable.

Quelles sont les conséquences de la constitution d’un établissement stable ou de la présence d’un représentant permanent en Allemagne ?

La présence d’un établissement stable ou d’un représentant permanent en Allemagne ont des conséquences déclaratives, comptables et fiscales. Les obligations découlant de la présence d’un établissement stable ou d’un représentant permanent sont similaires aux obligations pesant sur une société allemande.

L’entreprise étrangère doit en effet établir une comptabilité séparée pour l’activité exercée en Allemagne selon les règles comptables allemandes.

Les bénéfices ainsi déterminés sont soumis en Allemagne à l’impôt sur les sociétés (« Körperschaftsteuer ») au taux de 15 % plus 5,5% de contribution de solidarité (« Solidaritätszuschlag »).

Les bénéfices générés par un établissement stable sont de plus soumis à la taxe professionnelle (« Gewerbesteuer ») dont le taux varie entre 7% et 17,15% selon les communes. Les bénéfices générés par un représentant permanent ne sont quant à eux pas soumis à la taxe professionnelle.

L’imposition effective en Allemagne dépend toutefois (le cas échéant) des dispositions de la convention fiscale bilatérale applicable.
L’entreprise étrangère est en outre tenue de prélever l’impôt sur les salaires (« Lohnsteuer ») de ses employés allemands et de le reverser au service des impôts (« Finanzamt ») compétent. Cette obligation est maintenue quand bien même l’application d’une convention fiscale bilatérale conclurait à l’absence d’établissement stable ou de représentant dépendant.

La présence d’un établissement stable ou d’un représentant permanent peuvent également avoir des conséquences sur le traitement TVA des opérations menées en Allemagne ainsi que sur l’imposition personnelle des employés.

Aux impositions à proprement parler s’ajoutent des obligations déclaratives relatives aux impôts mentionnés (impôt sur les sociétés, taxe professionnelle, impôts sur les salaires et TVA). Il est important de noter que ces obligations sont maintenues quand bien même une convention fiscale bilatérale accorderait le droit d’imposition à un autre Etat, l’entreprise étrangère devrait alors déposer des déclarations dites nulles.

Quels sont les risques fiscaux en cas de constatation par l'administration d'un établissement stable ou d’un représentant permanent en Allemagne ?

S’il s’avère que, de fait, un établissement stable est constitué ou qu’un représentant permanent est présent en Allemagne et que l’entreprise étrangère n’a pas rempli ses obligations déclaratives, fiscales et comptables, l’administration fiscale allemande a la possibilité de redresser la société sur une période de dix ans.

Les conséquences du redressement peuvent être importantes. En effet, à l’impôt éludé en Allemagne, s’ajoute des intérêts de retards et une amende pouvant être très élevée. Dans certains cas particulièrement graves, des sanctions pénales peuvent être infligées au gérant, telles que peine d’emprisonnement ou interdiction de gérer une entreprise.

Il est de ce fait indispensable pour les entreprises étrangères qui se lancent sur le marché allemand d’être conscient de cette problématique. Le risque d’un contrôle fiscal en Allemagne est important et les conséquences financières non négligeables.

Recommandations

Avant d’entrer effectivement sur le marché allemand il est nécessaire d’analyser et d’optimiser les risques fiscaux découlant de la problématique de l’établissement stable.

Il peut dans certains cas être opportun d’interroger l’administration fiscale afin d’obtenir son avis contraignant sur la question via une demande de rescrit (« steuerliche verbindliche Auskunft »).

Si le risque de constitution d’un établissement stable ou de présence d’un représentant permanent est avéré nous vous recommandons de transférer l'activité en Allemagne dans une filiale, éventuellement en créant une nouvelle société.

En cas de contrôle de l’administration fiscale allemande enfin, nous vous invitons à prendre contact le plus rapidement possible avec l'administration fiscale, avec l'aide d'un avocat spécialisé. Signaler votre volonté de coopérer en transmettant notamment tous documents demandés est essentiel afin d’éviter les sanctions mentionnées ci-avant.

Notre cabinet se tient à votre disposition pour vous accompagner à l’occasion de votre entrée sur le marché allemand, pour vous assister dans le cadre d'un contrôle fiscal ou pour toute information complémentaire sur le sujet.

Avec le développement de notre branche d’activité EPP TAX, nous accompagnons les sociétés françaises, belges et suisses et leurs filiales en Allemagne dans toutes les problématiques fiscales, comptables et de gestion des ressources humaines rencontrées outre-Rhin.
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