Il est interdit aux sociétés de capitaux et aux GmbH & Co. KG (sociétés en commandite à responsabilité limitée de droit allemand) de procéder à tout paiement ou à toute opération financière conduisant à une diminution du patrimoine social dès la survenance d’un état de cessation des paiements de l’entreprise. Un manquement à cette règle entraîne, en principe, la mise en jeu de la responsabilité personnelle du gérant allemand (§ 64 de la loi allemande relative aux sociétés à responsabilité limitée - GmbHG -, § 130a du Code de commerce allemand, HGB). Dans une décision récente, le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice) a renforcé la sécurité juridique des gérants qui, après la survenance de l’état de cessation des paiements, souhaitent poursuivre l’exploitation du fonds de commerce en vue de redresser l’entreprise et qui, pour ce faire, doivent procéder à des paiements. Si une entreprise en difficulté reçoit une contrepartie en lien économique direct avec un paiement de sa part, son gérant pourra être libéré de sa responsabilité au titre du prélèvement effectué sur le patrimoine social si, au moment où cette contrepartie bénéficie à l’entreprise, celle-ci a une valeur certaine. 

Il est interdit aux sociétés de capitaux et aux GmbH & Co. KG (sociétés en commandite à responsabilité limitée de droit allemand) de procéder à tout paiement ou à toute opération financière conduisant à une diminution du patrimoine social dès la survenance d’un état de cessation des paiements de l’entreprise. Cette règle a pour but la préservation du patrimoine social à répartir ultérieurement entre les créanciers dans le cadre de la procédure collective. De ces prescriptions légales, on peut conclure qu’une responsabilité du gérant n’est envisageable que si la diminution du patrimoine social n’est pas compensée par des 

contreparties. Le Bundesgerichtshof a adapté sa jurisprudence antérieure en ce sens que, pour déterminer si la contrepartie a un caractère certain ou non, il convient de considérer le moment où l’entreprise bénéficie effectivement de ladite contrepartie (voir arrêt en date du 18.11.2014, Az. II ZR 231/13). Par le passé, une compensation n’était reconnue que si, au moment de l’ouverture de la procédure collective, elle faisait encore partie des actifs de l’entreprise. Ainsi, la compensation devait non seulement être intégrée au patrimoine social, mais aussi y demeurer. 

La décision susvisée facilite le redressement des entreprises en difficulté devant à court terme déposer une demande d’ouverture d’une procédure collective en ce qu’elle améliore également, en règle générale, les chances de poursuite de leur exploitation ainsi que les perspectives de redressement dans le cadre d’une procédure collective. Grâce à un échange le plus direct possible entre un paiement et une contrepartie équivalente, ce sont aussi les conditions de réalisation de ce qu’on appelle en droit allemand un Bargeschäft (acte juridique par lequel le débiteur reçoit une contrepartie en lien direct avec son paiement) qui se trouvent remplies, de sorte que toute remise en cause, dans le cadre de la procédure collective, du paiement effectué par le débiteur au profit de son partenaire commercial est, en règle générale, impossible. 

Observation : Cette décision n’a aucune conséquence sur l’obligation légale, à partir du moment de la survenance de l’état de cessation des paiements, de dépôt d’une demande d’ouverture d’une procédure collective dans un délai maximal de trois semaines. 

Une possibilité de garantir aux anciens dirigeants d’une entreprise les droits généraux d’administration et de disposition, dans le cadre d’une procédure collective, consiste à déposer une demande en administration directe. Cette demande est à adresser au tribunal en même temps que la demande d’ouverture d’une procédure collective (§ 270 InsO – Code allemand régissant les entreprises en difficulté). En cas de dépôt de demande par un tiers, le créancier concerné doit expressément donner son agrément à l’administration directe. 

L’administration directe est une procédure dite « sans administrateur judiciaire » (« verwalterloses Verfahren »). Cela signifie que le débiteur failli assure lui-même l’ensemble des missions de l’administrateur judiciaire, tout en étant soumis au respect du principe de l’égalité de traitement des créanciers. Le dirigeant en sa qualité d’administrateur, appelé « Eigenverwalter », bénéficie de certaines des prérogatives de l’administrateur judiciaire (p. ex. délais de préavis raccourcis). 

Au « Eigenverwalter » est adjoint un « Sachwalter » (équivalent d’un syndic). Il s’agit d’une personne qui intervient en qualité d’administrateur judiciaire dans d’autres procédures. Le « Sachwalter » se doit notamment, dans le cadre de sa mission, de tenir compte des intérêts des 

créanciers. C’est à lui seul qu’incombent les missions de supervision de la gérance (parmi lesquelles aussi le contrôle des dépenses de la vie courante des dirigeants), de déclaration d’insuffisance d’actifs, d’établissement d’un plan d’apurement du passif ou encore de déclaration des créances nées avant l’ouverture de la procédure collective (« Insolvenzforderungen »). Le « Eigenverwalter » ne peut gérer les affaires autres que courantes et contracter des dettes en dehors du cadre normal des affaires qu’avec l’accord préalable du « Sachwalter ». Ce dernier se doit d’aviser sans délai les créanciers ainsi que le tribunal en charge des procédures collectives de tout manquement grave. 

En règle générale, les tribunaux allemands en charge des procédures collectives sont très peu enclins à accéder aux demandes d’administration directe. Dans le cadre de l’examen des demandes d’ouverture d’une procédure collective, ils s’efforcent de déterminer si le requérant est, d’un point de vue tant personnel que commercial, en mesure de diriger l’entreprise dans cette situation. Pour ce faire, ils examinent généralement aussi l’attitude jusque là adoptée par la société envers ses créanciers, le montant des dettes et les perspectives d’avenir de l’entreprise (p. ex. l’existence ou non de commandes). Le fait que l’entrepreneur établisse un plan de redressement peut conduire à une décision favorable du tribunal saisi. Dans la majorité des cas, il s’agit de dissiper les doutes selon lesquels le débiteur cherche uniquement à se redresser lui-même. 

En cas de décision favorable du tribunal, il ordonne l’administration directe dans le cadre du jugement d’ouverture de la procédure collective. Il s’agit néanmoins d’une décision provisoire, qui doit encore être confirmée ou infirmée par l’assemblée des créanciers. A cet égard, le débiteur failli n’a pas la possibilité de former opposition contre la décision du tribunal ordonnant ou refusant l’administration directe (§ 6 InsO). Cependant, l’assemblée des créanciers peut, lors de sa première réunion, décider, avec l’assentiment du débiteur, de solliciter l’administration directe, qui doit alors par la suite être ordonnée par le tribunal (§ 271 InsO). 

Le débiteur failli se doit d’apporter un soutien actif dans le cadre de la procédure d’ouverture d’une procédure collective. L’administrateur judiciaire provisoire peut lui réclamer toutes les informations qu’il juge nécessaires à l’exécution de sa mission. Même les actes illicites doivent être déclarés auprès de l’administrateur judiciaire provisoire. En cas de manquement du débiteur failli à son obligation d’information, le tribunal peut l’obliger à comparaître et même, après l’avoir interrogé, faire rendre à son encontre une décision de justice ordonnant une mesure d’emprisonnement. C’est souvent au cours de cette phase de redressement judiciaire que sont d’ores et déjà posés les jalons de l’avenir de l’entreprise. Les prestations versées aux salariés d’une entreprise défaillante en lieu et place de leurs salaires (désignées par le terme « Insolvenzgeld », littéralement « indemnité d’insolvabilité »), offrent la possibilité de poursuivre l’exploitation de l’entreprise sans frais de personnel pour une période pouvant aller jusqu’à 3 mois. Il n’est pas rare que les bénéfices réalisés pendant cette période constituent la pierre angulaire du redressement de l’entreprise.