Ulrich Martin ^{DEA / DESE}

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Les sociétés de personnes allemandes qui reçoivent des prêts et/ou avoirs en provenance de comptes privés ou de comptes de compensation de leurs associés (p.ex. des bénéfices disponibles) procèdent en cas de dépassement de certains seuils, en règle générale, à une opération d’apport soumise à autorisation (articles 1, 32 de la loi allemande réglementant le régime des crédits – KWG). 

Une opération d’apport (article 1 al. 1 phrase 2 n° 1 KWG) correspond à la réception 

• de fonds provenant de tiers ou 
• d’autres fonds provenant du public et devant impérativement être remboursés (2ème alternative). 

Les avoirs sur les comptes privés ou les comptes de compensation ouverts au nom des associés auprès de la société (société de personnes allemande) et dont les associés peuvent disposer librement, constituent, selon l’Autorité de contrôle prudentiel allemand (BaFin), « des fonds devant impérativement être remboursés » à moins que, pour les fonds mis à disposition, des garanties bancaires habituelles soient constituées (p.ex. caution) ou une postposition soit convenue au sens de l’article 39 al. 2 du code allemand régissant les procédures collectives (InsO). Ainsi, le critère « public » serait rempli. 

Si les éléments constitutifs d’une opération d’apport sont réunis, l’exercice de cette opération est, selon l’article 32 KWG, soumise à autorisation lorsque chez la société de personnes ont été effectués : 

- plus de 5 apports séparés d’une valeur globale excédant 12.500 EUR ou 

- plus de 25 apports séparés, indépendamment de la somme des apports. 

Les infractions à l’article 32 KWG étant, selon une jurisprudence constante, sanctionnées par des poursuites judiciaires au civil et au pénal, les gérants de sociétés de personnes qui reçoivent p.ex. de la part de plus de 5 associés commanditaires leurs bénéfices disponibles dont le montant global dépasse 12.500 EUR (sans garanties bancaires habituelles ou convention d’une postposition), engagent leur responsabilité personnelle en cas de perte de « l’apport » ce qui peut être passible d’une peine pécuniaire ou d’une peine d’emprisonnement allant jusqu’à 5 ans. 

Ulrich Martin ^{DEA / DESE}

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Le 25 mars 2015, le gouvernement fédéral allemand a décidé d’adopter un train de mesures législatives visant à soulager l’économie allemande. Outre un « frein à la bureaucratie », la loi prévoit de simplifier les règles fiscales applicables par les entreprises en matière de retenue de l’impôt sur le revenu. 

Par cet ensemble de lois, le gouvernement fédéral allemand cherche à relancer la croissance et l’emploi en mettant un frein à la bureaucratie et en offrant plus de marge de manoeuvre aux acteurs économiques. Le point essentiel de ces mesures est l’instauration d’un « frein à la bureaucratie ». Derrière cette expression se cache l’idée que pour chaque nouvelle disposition légale adoptée, une ancienne règle doit être supprimée ailleurs. 

La Bürokratieentlastungsgesetz (loi allemande relative à la lutte contre la bureaucratie) permet désormais à un plus grand nombre de petites entreprises d’échapper à certaines obligations en 

matière de comptabilité et d’enregistrement prévues par le code de commerce et le code des impôts allemands. 

Outre le relèvement de certains seuils fixés pour le déclenchement des obligations d’enregistrement, de statistiques et de déclaration, la Bürokratieentlastungsgesetz contient également deux mesures concernant les règles de procédure applicables en matière de retenue de l’impôt sur le revenu (en Allemagne, l’impôt sur le revenu est directement prélevé à la source sur le salaire versé par l’employeur et reversé par ce dernier à l’administration fiscale). Le relèvement de la limite de forfaitisation pour les emplois de courte durée doit permettre de soulager l’économie allemande. La simplification de la procédure appelée « Faktorverfahren » (permettant aux deux conjoints d’un ménage allemand de faire inscrire sur leur carte fiscale respective – Lohnsteuerkarte - la catégorie d’imposition IV assortie d’un facteur en vue de bénéficier d’un meilleur taux d’imposition) doit, quant à elle, contribuer à alléger la charge fiscale grevant les revenus d’un couple marié ou pacsé selon le droit allemand. 

Ulrich Martin ^{DEA / DESE}

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Actuellement, le droit pénal allemand ne s’applique qu’aux personnes physiques, c’est-à-dire par exemple au gérant d’une GmbH (SARL de droit allemand) ou au président d’une société anonyme, mais pas aux entreprises elles-mêmes. Il existe de longue date en Allemagne un débat sur l’opportunité d’introduire des règles pénales spécifiques aux entreprises et autres organismes économiques. On peut s’attendre à ce que le projet de loi établi en ce sens soit soumis sous peu au Bundesrat (chambre représentative des Länder), dans le cadre de la procédure législative. Cette loi rendrait essentielle la gestion des risques au sein des entreprises et renforcerait encore la pression exercée sur ces dernières en matière de gestion de la conformité règlementaire (« compliance »). 

L’introduction d’un droit pénal applicable aux entreprises et autres organismes économiques permettrait non seulement de renforcer l’arsenal législatif en matière pénale, mais obligerait en outre l’ensemble des entreprises, organismes économiques et associations en Allemagne à prendre des mesures pour éviter la commission de délits par leurs salariés et collaborateurs. 

Aux termes de ce projet de loi, toute entreprise allemande serait rendue responsable en cas d’omission par ses dirigeants de mesures de surveillance raisonnables et autres mesures de précaution rendant plus difficile, voire impossible, la commission de délits par ses salariés. 

Les systèmes de gestion de conformité règlementaire et l’alerte éthique (« whistleblowing ») 

Le projet de loi énumère également les possibilités dont disposent les entreprises pour éviter toutes éventuelles sanctions suite à la commission d’un délit. Il s’agit notamment : 

• de mesures appropriées et suffisantes d’ordre personnel, technique, organisationnel et autres, 
• de la dénonciation volontaire d’un délit et du soutien actif apporté aux autorités administratives dans le cadre de leurs enquêtes. 

Observation : Actuellement, le droit pénal allemand s’applique uniquement aux personnes physiques. Une personne morale, auteur d’un délit, ne peut aujourd’hui être sanctionnée qu’en vertu des dispositions de la loi allemande relative aux sanctions administratives (§§ 30, 130 Ordnungswidrigkeitengesetz - OWiG). Si, par exemple, un gérant ou un président commet intentionnellement un délit constitutif d’un manquement de l’entreprise à ses obligations ou à l’origine d’un enrichissement de l’entreprise, cette dernière peut se voir infliger une amende pouvant aller jusqu’à 10 millions d’euros. De même, le fait de ne pas prendre les mesures de surveillance qui s’imposent peut être sanctionné par une amende. Le montant des amendes possibles a été multiplié par 10 avec effet au 30.06.2013, suite à une modification de la loi (voir article 4 de la 8ème loi modificative de la loi relative aux restrictions à la concurrence, GWB-Änderungsgesetz). 

Ulrich Martin ^{DEA / DESE}

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Il n'y a actuellement pas de registre de corruption unique. En revanche, ce genre de registre existe dans certains Etats fédérés. Les ministres fédéraux de la justice ont décidé que les entreprises corrompues seront à l'avenir répertoriées dans une liste au niveau fédéral. 

Un registre de corruption allemand doit contribuer à ce que les entreprises qui ne cherchent pas à s'abstenir de la corruption n'obtiennent plus de contrats publics. Les entreprises qui, en raison de délits de corruption ne sont pas autorisées à bénéficier en Allemagne de passation de marchés publics, figureront dans ce registre. 

Le nouveau registre de corruption au niveau fédéral peut se baser sur l'expérience des registres des états fédérés. Mais, ceux-ci se basent sur des orientations différentes. L'inscription au registre de Berlin sera effacée après environ un an si l'amende était inférieure à 1.000 €. D'après le registre de Brême, la suppression de l’inscription se fait en général après 3 ans. Et à Hambourg seulement certaines infractions seront enregistrées, infractions ayant potentiellement un impact sur les passations de marchés publics. 

Le registre au niveau fédéral doit maintenant être accessible à tous les titulaires de marchés d'appel d'offres, c'est à dire à tous les mandants comme l'Etat fédéral, les états fédérés et les communes afin d'exclure de l'appel d'offres les entreprises inscrites dans le registre. Cela permet d'assurer le fait que les marchés en Allemagne seront confiés seulement à des entreprises fiables et légales. 

Certaines données sont requises pour le registre de corruption : 

• Un catalogue des fautes graves, 
• La preuve de la faute comme un jugement, une ordonnance pénale, un aveu ou autre justificatif concluant, 
• Audition de l'entreprise et décision individuelle, 
• Décision d'exclusion, 
• La durée de l'exclusion et de réadmission, 
• Obligation d'enregistrement et d'interrogation du titulaire de l'appel d'offre.