Entreprises en Allemagne : Système de veille juridique dans les PME (« compliance »)

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Un système de veille juridique inclue l’ensemble des mesures destinées à garantir la conformité de la conduite d’une entreprise, des membres de son organisation et de ses collaborateurs au regard des normes et interdictions légales ou internes à l’entreprise. Pour les PME en Allemagne, la veille juridique requiert une structure appropriée, adaptée à l’activité spécifique de l’entreprise et qui tient compte des particularités d’une PME. Les entreprises allemandes capables de justifier de la mise en place de règles de veille juridique ont un avantage certain sur les autres entreprises. Les pratiques commerciales montrent que, dans le cadre de la passation de marchés, il peut être exigé des fournisseurs ou partenaires commerciaux potentiels qu’ils attestent l’adoption de mesures de veille juridique par leur entreprise. 

De plus en plus de systèmes juridiques en vigueur au sein des grandes nations économiques voient en la veille juridique un élément incontournable de toute bonne gestion d’entreprise. C’est également le cas dans le cadre de la passation de marchés. Les clients, fournisseurs et partenaires commerciaux d’entreprises ayant un lien avec les Etats-Unis notamment exigent d’elles de telles déclarations de conformité juridique. Les entreprises allemandes qui ne peuvent positivement répondre aux demandes d’attestation de conformité juridique seront désavantagées par rapport à leurs concurrents. L’existence d’une structure de veille juridique au sein d’une entreprise renforce la confiance des clients et des fournisseurs ainsi que des établissements bancaires quant à l’intégrité de l’entreprise. 

La structure de veille juridique d’une PME n’est pas la même que celle d’une grande entreprise 

Une PME devrait structurer sa veille juridique autour des seuls domaines qui la concernent directement. Une structure complète, telle qu’on en voit dans les grandes entreprises, n’a pas beaucoup de sens pour une structure de cette taille. Au contraire, au sein des PME, seules les branches d’activité susceptibles d’engager la responsabilité de l’entreprise sont contrôlées au regard de leur conformité aux dispositions légales et règlementaires. A titre d’exemple, sont essentiellement concernés par le système de veille juridique les domaines suivants : achats, vente, protection des données, sécurité des produits, protection de l’environnement et des conditions de travail ainsi que la sécurité informatique. 

Compliance-Officer 

Sans un „Compliance-Officer“, ou au minimum un Chargé de veille juridique, une entreprise ne peut véritablement assurer une veille juridique appropriée. Les domaines de compétences du „Compliance-Officer“ sont à définir en fonction de l’activité propre de l’entreprise. Le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice) a, dans un arrêt faisant jurisprudence, justifié la responsabilité pénale d’un „Compliance-Officer“ par le simple fait pour celui-ci d’avoir accepté ce mandat. Le fait pour un „Compliance-Officer“ de ne pas respecter ses obligations visant à éviter que, par un exercice non-conforme de son activité, l’entreprise n’occasionne un préjudice à des tiers, n’engage pas uniquement sa responsabilité civile. Son obligation de surveillance justifie en outre sa responsabilité pénale (voir l’arrêt du Bundesgerichtshof en date du 17.07.2009, 5 StR 394/08). 

Entreprises en Allemagne : Rémunération excessive versée au conjoint de l’associé – distribution occulte de bénéfices

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Les rémunérations excessives versées au conjoint de l’associé peuvent, aux termes d’une récente décision de justice, être considérées comme des distributions occultes de bénéfices au profit de l’associé. Une distribution occulte de bénéfices est un avantage financier accordé au titre du rapport de droit résultant de la société. Selon la jurisprudence allemande, il y a notamment distribution occulte de bénéfices si un dirigeant consciencieux et diligent n’aurait pas accordé les avantages financiers à une personne non associée. Si le centre des impôts considère qu’il y a eu distribution occulte de bénéfices, cela a en principe des conséquences tant pour l’associé que pour la société. 

Quelles sont les conséquences pour la société allemande ? 

Au niveau de la société, le montant correspondant à la distribution occulte de bénéfices doit, dans la mesure où il diminue les bénéfices de la société, être ajouté à son revenu hors bilan, lequel s’en trouve ainsi augmenté. C’est ce revenu augmenté qui est alors soumis à l’impôt sur les sociétés (§ 23 al. 1 de la loi allemande sur l’impôt sur les sociétés, KStG) et à la taxe professionnelle (§ 7 al. 1 de la loi allemande sur la taxe professionnelle, GewStG). 

Quelles sont les conséquences pour l’associé de la société allemande ? 

S’agissant maintenant de l’associé, les montants perçus dans le cadre d’une distribution occulte de bénéfices constituent des revenus du capital. Depuis 2009, aux termes de l’article 32d EStG, ces revenus sont soumis à l’impôt libératoire sur les revenus du capital (Abgeltungsteuer), c’est-à-dire que l’impôt sur le revenu est compensé par la retenue de 25 % appliquée par la société au titre de l’impôt sur les revenus du capital (§ 43 al. 5 EStG), ce qui rend superflue toute déduction des frais professionnels (§ 20 al. 9 phr. 1 EStG). 

La jurisprudence concernant un versement au profit du conjoint de l’associé 

Au cas d’espèce, le conjoint d’une associée détenant une participation de 45 % dans le capital d’une GmbH (SARL de droit allemand) avait, en complément d’une rémunération de gérant déjà excessive, perçu un tantième qui ne lui avait été versé que l’année suivante. Le centre des impôts en Allemagne avait assimilé l’intégralité de la rémunération à une distribution occulte de bénéfices dans la mesure où elle excédait toute rémunération de gérant raisonnable. En ce qui concerne l’associée, cette distribution occulte de bénéfices a été assimilée par le centre des impôts à des revenus du capital dans la mesure où, au cours des années concernées, il avait été réalisé des versements proportionnels. 

Selon le tribunal, on peut considérer qu’il y a aussi distribution occulte de bénéfices si l’avantage, en termes de patrimoine, n’est pas accordé à l’associé, mais à une personne qui lui est proche. Ceci vaut indépendamment de la question de savoir si l’associé a lui-même un intérêt financier à l’octroi de cet avantage ou pas. En d’autres termes, selon le tribunal, une simple relation de proximité personnelle entre les personnes concernées suffit à ce que l’on puisse considérer de prime abord cet avantage comme une distribution occulte de bénéfices (voir jugement du FG Berlin-Brandenburg du 10.06.2014, 6 K 13014/11). La décision du Finanzgericht a fait l’objet d’un pourvoi en cassation auprès du Bundesfinanzhof (Cour Fédérale des finances) (affaire n° VIII R 32/14).

Entreprises en Allemagne : Responsabilité en cas de manquements à des règles de droit au sein de l’entreprise (« Compliance »)

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Les entreprises risquent d’énormes amendes si leurs collaborateurs commettent des délits ou des infractions. Pour de tels manquements aux règles de conformité, elles peuvent être condamnées à des amendes pouvant aller jusqu’à 10 millions d’euros par cas individuel (on parle alors de « Verbandsbuße »). Mais les risques vont encore bien au-delà. 

Si l’entreprise a réalisé des bénéfices ou obtenu des avantages quelconques par le biais de son manquement aux lois, ces bénéfices ou avantages lui sont en outre retirés. Et cela va bien au-delà de la limite des 10 millions d’euros. C’est ainsi qu’en avait décidé le tribunal de grande instance de Munich (LG München I) concernant une entreprise assignée pour faits de corruption et qui avait été condamnée, en plus de l’amende maximale, à payer 200 millions d’euros supplémentaires (affaire n° 5 KLs 563 Js 45994/07). 

Même le risque personnel encouru par les membres du Directoire, les gérants et les autres décideurs est loin d’être minime – les dirigeants eux-mêmes encourent des amendes pouvant aller jusqu’à un million d’euros par manquement à leur obligation de surveillance. 

En cas de pratiques anticoncurrentielles, les entreprises doivent même s’attendre à des amendes encore plus élevées. Tandis que les personnes directement responsables de telles pratiques se voient condamnées à « seulement » un million d’euros, le Bundeskartellamt (Office fédéral de lutte contre la concurrence déloyale) peut décider d’amendes pouvant aller jusqu’à 10 pour cent du chiffre d’affaires global de l’entreprise. Détail important : l’entreprise sanctionnée ne peut pas, selon la jurisprudence actuelle, se retourner contre le collaborateur. Ainsi en a décidé le Landesarbeitsgericht (cour d’appel en matière sociale) de Düsseldorf (voir arrêt du 20.1.2015, affaire n° 16 Sa 459/14). Le Bundeskartellamt avait prononcé une amende de 191 millions d’euros à l’encontre de l’entreprise concernée. La société en avait réclamé le remboursement à un ancien collaborateur, arguant que celui-ci avait activement participé aux accords d’entente ou que, pour le moins, il en avait eu connaissance. Selon l’entreprise, ce collaborateur avait omis, en violation de ses obligations, d’en aviser le Directoire ou le Département de veille juridique. Les juges n’ont pas suivi cette argumentation. Ils ont considéré que l’amende prononcée à l’encontre de la société n’était pas susceptible de lui être remboursée. Cela découlait de la fonction même de l’amende à payer par l’entreprise. Dans la procédure en question, les juges ont expressément admis l’introduction d’un pourvoi en cassation. 

Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée en Allemagne (EURL de droit allemand) : Démission du gérant unique

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La démission de l’associé unique de ses fonctions de gérant unique et d’associé d’une GmbH (SARL de droit allemand) est, en temps de crise économique - même postérieurement à l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de la société -, abusive et caduque dès lors que la société se retrouve de ce fait dépourvue d’organe de direction. 

C’est ce que vient de statuer un tribunal allemand. Le requérant, associé unique et seul gérant d’une GmbH, avait, après ouverture le 03.01.2011 d’une procédure collective à l’encontre de la société, déposé le 03.05.2011, auprès du RCS allemand, une demande d’inscription de sa démission de son mandat de gérant. Le Registre du Commerce avait refusé de procéder à l’inscription en arguant que la démission était abusive, aucun nouveau gérant n’ayant été nommé dans le même temps. Le Oberlandesgericht (équivalent d’une Cour d’Appel, en abrégé « OLG ») saisi par le gérant a confirmé le point de vue du RCS. 

Selon la juridiction d’appel, la démission de l’associé-gérant unique doit, en raison de l’identité de personne entre l’organe de direction et l’organe de décision de la société, répondre à des exigences plus strictes. Le statut d’organe social détenu par le gérant d’une personne morale ne serait pas affecté par la procédure collective. Même durant la procédure collective, la société aurait besoin d’un organe habilité à la représenter et à agir en son nom (cf. arrêt du OLG Frankfurt/Main du 11.11.2014, 20 W 317/11). 

Ainsi, les associés d’une GmbH doivent avoir présent à l’esprit qu’ils sont non seulement autorisés, mais également tenus, d’assurer la gestion de fait d’une société dépourvue d’organe de direction. Par conséquent, ils peuvent toujours être destinataires de déclarations de volonté et de notifications. En outre, ils sont tenus de déclarer l’état de cessation des paiements de la société si les circonstances l’exigent. 

En ce qui concerne le gérant d’une GmbH, sa démission sans motif valable peut en outre être considérée comme un manquement aux obligations découlant de son contrat de mandat et à celles liées à son statut d’organe social, ce qui peut faire naître un droit à des dommages et intérêts au profit de la société. 

Entreprises en Allemagne : Création d’une SARL unipersonnelle (Ein-Mann-GmbH) et droit à déduction de TVA

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Selon un récent arrêt du Finanzgericht (équivalent du tribunal administratif aux affaires fiscales) de Düsseldorf, toute personne ayant la volonté non équivoque de créer en Allemagne une société de capitaux unipersonnelle dans le but de réaliser des chiffres d’affaires soumis à la TVA doit, avant même la création de sa structure, pouvoir disposer du droit à déduction de TVA. Selon le principe de neutralité de la TVA, le (futur) associé d’une société de capitaux unipersonnelle en Allemagne doit pouvoir, pendant la phase de formation de la société, déduire la TVA sur ses premiers investissements, au même titre qu’une société de capitaux en formation (Vorgründungsgesellschaft) composée de deux associés. 

Le Finanzgericht de Düsseldorf a été appelé à décider si une SARL unipersonnelle de droit allemand bénéficiait, au cours de sa phase de formation, du droit à déduction de TVA, sachant que la société en question n’a en définitive jamais vu le jour (voir jugement du FG Düsseldorf en date du 30.01.2015, 1 K 1523/14 U dont un pourvoi en cassation devant le Bundesfinanzhof – Cour fédérale des finances – a été expressément autorisé). Le demandeur souhaitait se mettre à son compte dans le domaine du montage et du négoce de composants de construction. Pour ce faire, il avait envisagé de créer une Ein-Mann-GmbH, censée reprendre une structure déjà existante. Pour s’assurer de la rentabilité de son projet, le demandeur avait fait rédiger un rapport d’expertise sur la création de son entreprise et s’était fait conseiller dans les domaines juridique et fiscal. Son projet n’avait en définitive pas abouti, les banques lui ayant refusé tout financement, de sorte que la GmbH n’a pas vu le jour. L’intéressé avait par la suite reporté dans sa déclaration d’impôts les montants de TVA figurant sur les factures de ses conseillers comme taxe d’amont. Le centre des impôts en Allemagne avait refusé la déduction de TVA au motif que l’intéressé n’avait pas démarré son activité professionnelle. Suite à l’introduction par ce dernier d’une action en justice, le Finanzgericht de Düsseldorf a statué en faveur du créateur d’entreprise en se fondant sur ce même argument. Selon lui, le fait que le demandeur n’ait finalement pas créé la GmbH ne s’opposait pas à son appréciation. De même, le fait qu’à aucun moment, il ait été généré des chiffres d’affaires soumis à TVA ne jouait aucun rôle.

Entreprises en Allemagne : La conformité règlementaire („compliance“) est une question essentielle aussi et surtout pour les PME

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La question de la conformité règlementaire est souvent sous-estimée par les entreprises, et en particulier par les PME. La violation d’une règlementation en vigueur ou une prévention insuffisante par des mesures d’organisation interne incomplètes peut avoir pour conséquence la responsabilité personnelle du gérant allemand, au niveau de son patrimoine privé. 

Dans les entreprises allemandes, des mesures d’organisation interne, soutenues par des processus et des structures adaptés, doivent garantir la conformité aux règles de droit (« compliance »). Ainsi, la veille juridique est une fonction qui relève de la compétence des organes de direction, visant à minimiser de manière systématique, et idéalement à éviter, tout risque de responsabilité au titre de la violation d’une disposition légale. 

L’importance de la veille juridique ne se limite pas aux seules grandes entreprises ni à celles cotées en bourse. Au contraire, les PME sont également concernées : 

  • En cas d’infraction à la loi, c’est avant tout la responsabilité de la direction qui se trouve engagée, au sens d'une approche descendante (dite « top-down ») 
  • En cas de faute en termes de surveillance et/ou d’organisation, la jurisprudence allemande a de plus en plus tendance, pour toute faute commise par un salarié, à engager la responsabilité personnelle des dirigeants (gérance, directoire) si des mesures préventives n’ont pas été prises. 

Les domaines à risques typiques sont – pour les PME également – les suivants : 

  • la corruption dans le cadre du suivi de la clientèle ; 
  • les délits pour entente sur les prix ou sur les secteurs géographiques ; 
  • la responsabilité du fait des produits ; 
  • la protection de l’environnement; 
  • la sécurité au travail ; 
  • la protection des données personnelles ; 
  • la législation fiscale etc. 

Les risques de responsabilité découlant d’un manquement aux obligations en matière de conformité règlementaire ne sont également pas moins grands pour les PME que pour les grandes entreprises : 

  • Au contraire, les créances à titre de dommages et intérêts ainsi que les amendes sont davantage de nature à mettre en péril la survie d’une entreprise de petite taille que celle d’une structure plus importante ; 
  • Le risque de responsabilité personnelle pèse de la même manière sur les PDG, les gérants et les autres organes de direction ; 
  • Toute entreprise, quelle que soit sa taille, peut être sensiblement affectée, au niveau de son développement économique, par la perte de sa bonne réputation ; 
  • Les barrières à l’octroi d’un marché public peuvent, pour les PME avant tout, mettre un coup d’arrêt à leur activité suite à la disparition de toute base économique. 

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